Seit dem 23. Januar 2018 ist klar, dass zwischen Handel und Herstellern neue kartellrechtliche Spielregeln gelten. Denn an diesem Tag hat der BGH (KVR 3/17) die Präzedenzentscheidung des Bundeskartellamtes in Sachen Hochzeitsrabatte bzw. Anzapfverbot bei EDEKA / Plus in wesentlichen Punkten bestätigt und die gegenteilige Entscheidung des OLG Düsseldorf aufgehoben.

Die Hintergründe zum Anzapfverbot habe ich an anderer Stelle bereits ausgeführt. Allgemein geht es um die Frage, ob es kartellrechtlich zu beanstanden ist, wenn Unternehmen die Abhängigkeit ihrer Vertragspartner ausnutzen und diese zumindest dazu auffordern, Vorteile zu gewähren, für die keine sachliche Rechtfertigung besteht (§§ 20 Abs. 2, 19 Abs. 2 Nr. 5 GWB).

Der BGH hat hier nunmehr erste deutliche Grenzen zwischen kartellrechtlich zulässigem harten Verhandeln einerseits und der kartellrechtswidrigen Forderung ungerechtfertigter Vorteil („Anzapfen“) andererseits gezogen. Konkret folgt aus der BGH-Entscheidung ein Willkürverbot für Bestwertabgleiche bei Hochzeitsrabatten im Zusammenhang mit Fusionen auf Handelsebene sowie eine Konkretisierung der Begründungspflicht von verlangten Vorteilen, die auch außerhalb von Konditionen nach Fusionsfällen eine Rolle spielt, d.h. von marktstarken Händlern bereits jetzt in jedem Jahresgespräch zu berücksichtigen ist.

Willkürverbot bei Hochzeitsrabatten

Typischerweise versuchen Zusammenschlussparteien im Handel die erfolgte Transaktion durch für sie verbesserte Konditionen der Lieferanten teilweise zu refinanzieren. Daher spricht man von „Hochzeitsrabatten“, welche die Lieferanten den „verheirateten“ Handelspartner gewähren (müssen).

Ein fester Bestandteil dieser Hochzeitsrabatte ist der sogenannte Bestwertabgleich, d.h. die fusionierten Handelsunternehmen vergleichen die ihnen jeweils gewährten Konditionen und verlangen, dass die in Summe besseren Konditionen für den neuen Gesamtkonzern gelten.

Grundsätzlich mag man hierin eine „harte“ Verhandlung sehen. Der BGH hat jedoch bestimmte Willkürgrenzen beim Bestwertabgleich gezogen:

Der Abgleich der Konditionen zum Zwecke des Bestwertabgleichs darf nicht anhand willkürlich gewählter, unterschiedlicher Zeiträume erfolgen.
Die Stichtage für die Auswahl der Konditionen für den Bestwertabgleich dürfen nicht deutlich vor dem Zusammenschluss bzw. den Sonderverhandlungen mit den Lieferanten über Hochzeitsrabatte liegen. Hieraus folgt im Übrigen mittelbar auch, dass eine rückwirkende Anwendung der besseren Konditionen als Verstoß gegen das Anzapfverbot zu werten ist, wie das Bundeskartellamt erst kürzlich im Falle einer Fusion zwischen Möbelhändlern festgestellt hat.
Es darf kein willkürliches „Rosinenpicken“ geben, d.h. die bloße Übertragung einzelner, günstigere Konditionsbestandteile des erworbenen Handelsunternehmens auf den neuen Gesamtkonzern ohne Berücksichtigung des Gesamtkonditionenpakets ist untersagt. Hat sich beispielsweise das erwerbende Unternehmen von seinen Lieferanten ein Zahlungsziel von 30 Tagen mit Skontoabzug bei frühzeitiger Zahlung einräumen lassen, das erworbene dagegen kein Skonto, aber ein langes Zahlungsziel von 60 Tagen, kann das erwerbende Unternehmen nicht einfach insgesamt das längere Zahlungsziel (60 Tage) mit der Skontomöglichkeit verbinden.

Allgemeine Begründungspflicht für verlangte Vorteile

Des Weiteren hat der BGH die Auffassung des Bundeskartellamtes bestätigt, dass die Forderung von Zahlungen einen Kartellrechtsverstoß darstellt, wenn diesen Zahlungen offensichtlich keine Gegenleistung gegenübersteht.

Dies wird angenommen für die „Partnerschaftsvergütung“, welche EDEKA nach der Fusion mit Plus von den Lieferanten verlangt hat. EDEKA hatte insoweit abstrakt zwar auf die „höhere Attraktivität der neuen Filialen“ und den größeren Aktionsanteil der eigenen Discounterschiene „Netto“ verwiesen. Obwohl die Partnerschaftsvergütung jedoch von 305 Lieferanten verlangt wurde, erfolgte laut Bundeskartellamt in keinem Fall eine Benennung der konkret resultierenden Vorteile gegenüber den bisherigen Listungen oder Aktionen bei Plus.

Betrachtet man diese Bewertung losgelöst vom konkreten Fall, wird deutlich, dass das Anzapfverbot nach Lesart des Bundeskartellamtes und des BGH immer dann zur Anwendung kommt, wenn die für einen verlangten Vorteil gewährte Gegenleistung nicht konkret dargelegt, sondern nur abstrakt behauptet wird. Es handelt sich daher um einen allgemeinen Standard, der auch losgelöst von Hochzeitsrabatten nach Unternehmensfusionen bei Jahresgesprächen zur Anwendung kommt und von marktstarken Handelsunternehmen in ihre Compliance-Bemühungen einzubeziehen sind.

Da das Anzapfverbot zudem nicht auf den LEH-Bereich beschränkt ist, kommt eine Anwendung auf andere marktstarke Abnehmer ebenfalls in Betracht. Hierbei ist nicht zuletzt an die Konditionenforderung der Automobilhersteller gegenüber Zuliefern zu denken.

Rechtsfolgen

Ein Verstoß gegen das Anzapfverbot ist ein kartellrechtlicher Verstoß nach dem GWB. Eine vergleichbare Norm auf EU-Ebene fehlt zwar, jedoch haben die Mitgliedstaaten jeweils vergleichbare Normen geschaffen. So hat die tschechische Wettbewerbsbehörde erst kürzlich einen Lebensmitteleinzelhändler mit einem Bußgeld in Höhe von ca. EUR 10 Mio., weil dieser Einzelhändler seinen Lieferanten die Nutzung eines bestimmten Abrechnungssystems vorgab und andernfalls eine Strafgebühr verlangte. Für ein vergleichbares Gesetz in Polen siehe folgenden Gastbeitrag.

Auf deutscher Ebene führt ein Verstoß gegen das Anzapfverbot zunächst zur rechtlichen Unwirksamkeit der Vereinbarung (§ 134 BGB). Des Weiteren kommen Schadensersatzansprüche nach § 33 GWB aF bzw. § 33a GWB nF in Betracht. Schließlich kann das Bundeskartellamt auch ein Bußgeldverfahren einleiten und Verstöße mit Bußgeldern ahnden.

Ausblick

Der vom BGH entschiedene Fall fiel noch in den Anwendungsbereich der §§ 20 Abs. 2, 19 Abs. 2 Nr. 5 GWB alter Fassung. Mit der 9. GWB-Novelle vom 9. Juni 2017 hat der Gesetzgeber die „sachliche Rechtfertigung“ dahingehend konkretisiert, dass es hierfür insbesondere auf eine nachvollziehbare Begründung und ein angemessenes Verhältnis des Vorteils zum Grund der Forderung ankommt. Letztlich sind dies die Kriterien, die das Bundeskartellamt bereits in seiner Präzedenzentscheidung herangezogen hatte.

Unternehmen, die in den persönlichen Anwendungsbereich des Anzapfverbotes fallen, weil sie etwa marktbeherrschend im Sinne des § 18 GWB sind oder weil andere Unternehmen von ihnen abhängig im Sinne des § 20 Abs. 2 GWB sind, müssen ihre kartellrechtliche Compliance auf diese Situation einstellen.

Insbesondere zu vermeiden sind daher willkürliche und rückwirkende Forderungen ohne sachlichen Grund. Sofern dem geforderten Vorteil Gegenleistungen gegenüberstehen, dürfen diese nicht nur abstrakt oder auf dem Papier bestehen, sondern müssen konkret vorliegen. Unternehmen, die unter das Anzapfverbot fallen, müssen diesen Zusammenhang zudem verständlich darlegen, so dass eine mittelbare Dokumentationspflicht besteht, da andernfalls kaum der Nachweis einer verständlichen Erläuterung gelingen wird.

Dr. Kim Manuel Künstner berät in allen Bereichen des deutschen und europäischen Kartellrechts sowie der Fusionskontrolle, insbesondere auch zu Kartellschadensersatzverfahren, Vertrags- und Vertriebsgestaltungen sowie der Kommunikation zwischen Herstellern und Handel.