Mit der Entscheidung C-623/15 P – Timab konkretisiert der EuGH die bußgeldrechtliche Zurechnung von Kartellverstößen paritätischer Gemeinschaftsunternehmen zu den Muttergesellschaften (sog. wirtschaftliche Einheit). Muttergesellschaften sind demnach bereits dann uneingeschränkt als Gesamtschuldner der Kartellbußgelder zu betrachten, wenn sie bestimmenden Einfluss ausüben können. Ob sie dies im konkreten Fall auch tatsächlich getan haben, ist dagegen nicht entscheidend. Dieser Ansatz ist nicht zuletzt vor dem Hintergrund der Unschuldsvermutung kritikwürdig.

Bedeutung der Zurechnung über „wirtschaftlichen Einheit“.

Die „wirtschaftliche Einheit“ ist im Kartellrecht von besonderer Bedeutung, geht es doch im Ergebnis darum, für mehrere, rechtlich selbständige Unternehmen eine kartellrechtliche Gesamtverantwortung zu begründen. Ist etwa im Rahmen unternehmerischer Compliance-Maßnahmen die Reichweite der eigenen Verantwortlichkeit auszuloten, kommt es nicht zuletzt darauf an, zu erkennen ob und inwieweit eine Verfolgung durch Kartellbehörden auch wegen eines Marktverhaltens einer Tochtergesellschaft droht. Die zutreffende Analyse bewahrt hier vor bösen Überraschungen und ermöglicht damit erst wirksame Compliance-Maßnahmen.

Die Entscheidung.

Der EuGH hat mit seiner Entscheidung vom 18.01.2017 (Rs. C-623/15 P) die Vorentscheidung des EuG gehalten und damit zugleich die Lasten deutlich zugunsten der Kommission verschoben.

Konkret ging es um ein Gemeinschaftsunternehmen von Toshiba und Panasonic, an dem die beiden Mütter je zu 50% beteiligt waren. Toshiba als Klägerin im Verfahren war mit erheblichen Einflussmöglichkeiten auf die Tochter ausgestattet. Diese umfassten Vetorechte hinsichtlich des Business-Plans, Besetzungsrechte in der Unternehmensleitung sowie verschiedene Zustimmungsvorbehalte.

Zu diesen aus der rechtlichen Verfassung des Unternehmens ablesbaren Umständen kam hinzu, dass Führungspersonal zwischen einer Tätigkeit bei Toshiba als Mutter und einer Tätigkeit bei der Tochter wechselte und sich Überschneidungen ergaben.

Die spannende Frage war, ob aus dem Vorliegen dieser Umstände geschlossen werden konnte, dass Toshiba einen für die Annahme einer wirtschaftlichen Einheit ausreichenden Einfluss auf die Tochter ausgeübt hatte.

Das bisher vorhandene Fallrecht ging dabei regelmäßig davon aus, dass es nicht ausreicht, dass die Kommission beim Verhängen einer Geldbuße feststellt, dass die Muttergesellschaft (nur) in der Lage war, auf die Tochter bestimmenden Einfluss auszuüben (so auch noch ausdrücklich das EuG in EuG, Rs. T-104/13 vom 11.11.2014, Rn. 95 m.w.N.). Vielmehr hatte die Kommission auch zu prüfen, ob die Muttergesellschaft den Einfluss tatsächlich ausgeübt hatte.

Insoweit gelingt dem EuG ein Kunstgriff, der vom EuGH gehalten wird. Obwohl der EuGH als Rechtsmittelgericht die Bezeichnung als solche gerade scheut, billigt er im Ergebnis eine auf Grundlage der rechtlichen Verfassung der Gesellschaft begründete Vermutung der Ausübung des bestimmenden Einflusses.

Nachdem das EuG die Kriterien für die Beurteilung des bestimmenden Einflusses referiert hatte (Rn. 96–101) gelangte es zu dem Zwischenergebnis, dass ausgehend von diesen, sich aus der Verfassung des Tochter-Unternehmens ergebenden Anhaltspunkten sowohl die Kommission als auch die Betroffenen Parteien den Nachweis erbringen könnten, dass die Geschäftsentscheidungen tatsächlich nach „anderen Modalitäten“ getroffen wurden, als denen, die sich aus der bloß abstrakten Prüfung ergäben (Rn. 102).

Darauf folgend referierte das EuG umfassend zur Verfassung des Tochterunternehmens mit Blick auf das Bestehen von Vetorechten (Rn. 106, 107, 108), Zustimmungsvorbehalte zum Geschäftsplan (Rn. 109, 110, 111) und gelangte dann zu dem überraschenden Ergebnis: „Darüber hinaus reicht allein der Besitz eines solchen Rechts [gemeint war ein Vetorecht gegen das Budget der Tochtergesellschaft] nach Nr. 70 der konsolidierten Mitteilung für die Annahme aus, dass sie [die Mutter] tatsächlich einen bestimmenden Einfluss auf das Gemeinschaftsunternehmen ausgeübt hat.“ Auch darauf, ob Toshiba von den ihr zur Verfügung stehenden Vetorechten tatsächlich Gebraucht gemacht habe, komme es im Ergebnis nicht an. Denn der Besitz der Vetorechte habe, und sei es auch nur mittelbar, Auswirkungen auf die Geschäftsführung der Tochter (Rn. 112).

Das EuG stützte seine Einschätzung erstens durch die Feststellungen hinsichtlich mehrerer Überschneidungen beim Führungspersonal, etwa bei einem von vier Mitgliedern des Verwaltungsrats (Rn. 115) und der Ernennung eines ehemaligen Toshiba-Mitarbeiters zum Vizepräsidenten der Tochtergesellschaft (Rn. 116). Zweitens durch Feststellungen zu Bevorzugungsregelungen bei Lieferbeziehungen in beiden Richtungen (Rn. 119) und drittens durch die Zustimmung der Muttergesellschaften zur Schließung von Töchtern der Tochtergesellschaft (Rn. 120).

Ob Toshiba tatsächlich auf die laufende Verwaltung des Unternehmens Einfluss genommen habe, sei insoweit nicht entscheidend. Eine Einflussnahme auf die allgemeine Strategie, die die Ausrichtung des Unternehmens festlege, reiche insoweit aus (Rn. 121).

Der EuGH stellt zwar in seiner Entscheidung über das Rechtsmittel von Toshiba klar, dass das EuG keine bisher nicht im Fallrecht vorhandene Annahme gebildet habe (Rn. 52). Bereits in der vorhergehenden Randnummer war allerdings der Kern der Argumentation des EuG gehalten worden (Rn. 51). Denn in Fällen, in denen sich aus vertraglichen Vereinbarungen oder der Verfassung einer Tochtergesellschaft ergebe, dass deren Marktverhalten gemeinsam von beiden Muttergesellschaften bestimmt wird, könne vernünftigerweise geschlossen werden, dass diese Bestimmungsmacht auch ausgeübt worden sei. Dann müsse aber auch davon ausgegangen werden, dass die Muttergesellschaften ihren Einfluss auch tatsächlich ausgeübt hätten, wenn nicht konkrete Beweise zeigen, dass die Entscheidungen über das Verhalten der Tochter in anderen als den vorgesehenen Verfahren gefallen seien.

Fazit.

Die Entscheidung stellt faktisch einen weiteren Schritt in der Erweiterung des Anwendungsbereichs der wirtschaftlichen Einheit und der damit verbundenen Vermutungen dar. Bereits bisher konnte eine Vermutung der tatsächlichen Ausübung von Einfluss bei 100%igen Töchtern bestehen. Die Möglichkeit, beherrschenden Einfluss auszuüben kam bei 50%igen Töchtern und ebenso bei einer durch Leitungsrechte gestärkten Beteiligung von 30% in Betracht.

Die Möglichkeiten, sich für kartellrechtswidriges Handeln von Tochtergesellschaften auf tatsächlicher Ebene zu „entlasten“ sind dabei immer geringer geworden. Obwohl sich der EuGH für die hier gegebene Fallgestaltung der Annahme einer echten Vermutung entgegenstellt, wird faktisch durch die gebilligte Ausgestaltung der Beweislast ein vergleichbares Ergebnis erreicht.

Eine Entlastung für kartellrechtswidriges Handeln einer Tochtergesellschaft wird, soweit sich hier ein allgemeiner Standard abzeichnet, kaum gelingen. Die Muttergesellschaft müsste, eine entsprechende Verfassung der Tochtergesellschaft vorausgesetzt, den Beweis dafür führen können, dass sich ihr verfassungsgemäßer Einfluss nicht ausgewirkt hat, weil nahezu alle geschäftlichen Entscheidungen unter Nichtbeachtung des vorgesehenen Verfahrens gefallen sind. Bloße Unkenntnis stand der Erfassung als wirtschaftliche Einheit schon bisher nicht entgegen. Auch die bloße Anweisung an die Tochter, kartellrechtswidriges Verhalten zu unterlassen, bewahrte bereits nach bisheriger Rechtslage nicht vor der Einordnung als wirtschaftliche Einheit.

Ein Nachweis auf tatsächlicher Grundlage wird unter diesen Bedingungen kaum gelingen. Die Überlegung, dass ein Verstoß gegen die Unschuldsvermutung, Art. 6 Grundrechtecharta, nicht vorliegt, weil mit der Annahme einer wirtschaftlichen Einheit kein Schuldvorwurf für die Mutter verbunden istwird für die betroffenen Unternehmen regelmäßig nur ein schwacher Trost sein.

Letztlich bleibt als Ausweg einerseits die Ausweitung von kartellrechtlichen Compliance-Maßnahmen der Mutter, so dass der vorhandenen Gefährdung eine entsprechende Schulung, Aufsicht und Kontrolle gegenüber steht. Auch dieses Mittel ist allerdings ambivalent, hat doch die Rechtsprechung erst kürzlich das Bestehen eines Compliance-Programms als Argument für das bestehen beherrschenden Einflusses akzeptiert und zugleich ein bußgeldmindernde Wirkung abgelehnt (C-501/11 P - Schindler Holding u.a. / Kommission). In der Folge dürfte die Entscheidung zwischen dem dauerhaften Vorhalten eigener Compliance-Maßnahmen oder dem externen Einkauf nur noch eine Kostenfrage sein.

Andererseits ist nicht auszuschließen, dass gerade die Kumulation von Einflussnahme-Mechanismen hier eine erhebliche Bedeutung für die Entscheidungen der EU-Gerichte hatte. Dann müsste die Konsequenz in einer noch sorgfältigeren Konzeption von Gesellschaftsverträgen und Vertragsbeziehungen zwischen Mutter und Tochter liegen.