In Bayern gelten seit dem 05. November verschärfte Corona-Regeln. Unter anderem gilt nun auch bei der Arbeit die 3G-Regel, das heißt Beschäftigte müssen geimpft, getestet oder genesen sein, wenn sie zur Arbeit erscheinen. Wegen der steigenden Corona-Zahlen in Hessen hat die Hessische Landesregierung nachgezogen und zusätzliche Infektionsschutzmaßnahmen beschlossen. Auch in Hessen gilt seit dem 11. November die 3G-Regel am Arbeitsplatz für Beschäftigte mit Kundenkontakt.
Was bedeutet 3G?
„3G“ steht für „Geimpfte“, „Genesene“ und „Getestete“. Überall dort, wo die 3G-Regel gilt, dürfen also nur noch geimpfte, genesene und (negativ) getestete Personen zusammenkommen.
Die 3G-Regel gilt seit einigen Monaten bereits in vielen Bereichen des öffentlichen Lebens, beispielsweise beim Besuch von Restaurants und Kinos, aber auch beim Besuch in Krankenhäusern und Pflegeeinrichtungen. Die hessische Landesregierung hat diese Regel nun auch auf das Arbeitsverhältnis ausgedehnt, das heißt Beschäftigte, die in ihrer konkreten Funktion regelmäßig Kundenkontakt haben, sind verpflichtet, zweimal wöchentlich die vom Arbeitgeber nach der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung des Bundes zur Verfügung zu stellenden Tests wahrzunehmen. Bislang war die Wahrnehmung dieses Testangebots freiwillig. Mit dem Inkrafttreten von der hessischen Landesregierung beschlossenen Maßnahmenpakets ist die Teilnahme nun verpflichtend.
Für welche Tätigkeiten gilt die 3G-Regel?
Die 3G-Regel gilt für berufliche Tätigkeiten, bei denen sich durch regelmäßige Kundenkontakte, Publikumsverkehr sowie regelmäßige Kontakte zu betriebsfremden Personen zusätzliche Infektionsgefahren ergeben.
Wann und wo sind die Tests durchzuführen?
Eine Verpflichtung, die Test an einem bestimmten Ort (beispielsweise im Betrieb) oder zu einer bestimmten Zeit (beispielsweise vor Arbeitsantritt oder bei Betreten des Betriebsgeländes) durchzuführen, gibt es – vorbehaltlich etwaiger Regelungen der Arbeitgeberunternehmen - nicht. Ort und Zeit der Testung sind ausdrücklich freigestellt. Die aktuelle Fassung der Auslegungshinweise zur Coronavirus-Schutzverordnung weist darauf hin, dass die Testung „möglichst vor Aufnahme der eigentlichen Tätigkeit ermöglicht und wahrgenommen“ werden soll. Verpflichtend ist dies – anders als nach der korrespondierenden Regelung in der bayrischen Infektionsschutzmaßnahmenvorordnung - nicht.
PCR oder Antigen-Test?
Einer der Kernpunkte des Maßnahmenpakets der hessischen Landesregierung ist die Verschärfung der Testqualität. Anstelle der bislang ausreichenden Antigen-Schnelltests wird in Innenräumen bei ungeimpften Personen ab sofort die Vorlage eines PCR-Tests verlangt.
Diese verschärften Anforderungen an die Testqualität gelten grundsätzlich nun auch im Rahmen der Testpflicht im Arbeitsverhältnis, das heißt grundsätzlich muss der Testnachweis durch einen PCR-Test erfolgen. Der PCR-Test darf nicht älter als 48 Stunden sein.
Dem PCR-Test wird die kontinuierliche und dokumentierte Teilnahme an den vom Arbeitgeber nach § 4 Abs. 1 der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung des Bundes verpflichtend anzubietenden Tests gleichgestellt. Beschäftigte, die keinen PCR-Test nachweisen können, sind also verpflichtet, die vom Arbeitgeber kostenfrei angebotenen Tests wahrzunehmen oder zweimal pro Woche anderweitige Antigen-Schnelltests durchzuführen oder durchführen zu lassen.
Wer hat die Durchführung des Tests zu dokumentieren und welche Aufbewahrungsfristen gelten?
Die Dokumentationspflicht trifft die Beschäftigten. Nach § 3a der hessischen Coronavirus-Schutzverordnung sind die Beschäftigten verpflichtet, Datum, Uhrzeit und das Testergebnis zu dokumentieren und zwei Wochen aufzubewahren. Diese Dokumentation ist auf Verlangen dem Gesundheitsamt vorzulegen.
Der Verstoß gegen die Nachweis- und Dokumentationspflicht ist nach § 28 Nr. 1a) der hessischen Coronavirus-Schutzverordnung eine Ordnungswidrigkeit und kann mit einem Bußgeld belegt werden.
Nach den Auslegungshinweisen zur Coronavirus-Schutzverordnung ist eine Übertragung der Dokumentation auf den Arbeitgeber mit dem Einverständnis des Beschäftigten möglich.
Wer trägt die Kosten der Testung?
Zu den Kosten der Testung sagt die Coronavirus-Schutzverordnung nichts. Nach § 4 Abs. 1 der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung des Bundes sind Unternehmen verpflichtet, ihren Beschäftigten zwei Mal pro Woche kostenfrei einen Antigen-Schnelltest anzubieten. Mit der kontinuierlichen und dokumentierten Teilnahme an diesen Test können Beschäftigte ihre Nachweispflicht erfüllen. Kosten entstehen für die Beschäftigten nicht. Diese trägt der Arbeitgeber. Wählen Beschäftigte andere Testangebote, beispielsweise den PCR-Test, müssen sie die hierfür entstehenden Kosten selbst tragen.
Wie umgehen mit Testverweigerern?
Beschäftigte, die die Teilnahme an der Testung verweigern, können arbeitsrechtliche Konsequenzen drohen. Ob eine Abmahnung oder bei mehrfacher Weigerung eines Tests sogar eine Kündigung zulässig ist, ist umstritten und hängt stark von den Umständen des Einzelfalls ab. Hier bedarf es sorgfältiger Prüfung und Abwägung durch den Arbeitgeber.
Jedenfalls dürfte es zulässig sein, Beschäftigten, die keinen Testnachweis führen können, den Zugang zum Betrieb zu verweigern. Kann der Beschäftigte im Homeoffice arbeiten und tut dies auch tatsächlich, so behält er seinen Vergütungsanspruch. Ist dies nicht möglich oder will der Beschäftigte dies nicht, so entfällt der Vergütungsanspruch.
Ist der Betriebsrat zu beteiligen?
Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats können sich aus § 87 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 7, BetrVG und §§ 5, 12 ArbSchG ergeben, soweit dem Arbeitgeber nicht aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorschriften Vorgaben gemacht werden, die er – ohne eigenen Entscheidungs- und Ausgestaltungsspielraum – umzusetzen hat. Wo nichts zu entscheiden ist, gibt es auch nichts mitzubestimmen. Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates können im Zusammenhang mit der Durchführung der nach § 4 Abs. 1 der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung anzubietenden Tests (zum Beispiel wo, wie, durch wen) und bei der Einführung von Zugangskontrollen bestehen.
Praxishinweis für Unternehmen
Auch wenn viele Fragen im Zusammenhang mit der Testung, beziehungsweise dem Führen der Impf-, Genesenen- oder Testnachweise im Arbeitsverhältnis nach wie vor offen sind, sollten Unternehmen ihre Belegschaft über die Pflichten nach der neuen hessischen Coronavirus-Schutzverordnung (Verpflichtung zur Testung, die Dokumentationspflicht und die Konsequenzen bei Verstößen) informieren. Diese Information sollte dokumentiert und zur Personalakte genommen werden.
Unternehmen, die die Dokumentation der Testung auf Wunsch eines Beschäftigten übernehmen, sollten eine entsprechende Einwilligungserklärung des Beschäftigten einholen und Maßnahmen zur datenschutzkonformen Speicherung der erhobenen Daten treffen.
Unternehmen mit hohem Besucheraufkommen und regelmäßigem Publikumsverkehr sollten über die Einführung von Zugangskontrollen für Beschäftigte nachdenken. Neben der Beteiligung des Betriebsrates bei der Einführung solcher Kontrollen existieren zahlreiche datenschutzrechtliche Hürden, die es zu beachten gilt.
Thorsten Walter berät nationale und internationale Unternehmen umfassend im Bereich des individuellen und kollektiven Arbeitsrechts und angrenzender Rechtsgebiete.
