Aufgrund der dramatischen Entwicklung des Infektionsgeschehens haben einige Bundesländer Anfang November verpflichtend die 3G-Regel am Arbeitsplatz eingeführt. Während viele Unternehmen noch mit der Umsetzung der sich aus den landesrechtlichen Vorschriften ergebenden Verpflichtungen beschäftigt waren, ist der Bundesgesetzgeber tätig geworden und hat am 19. November 2021 das „Gesetz zur Änderung des Infektionsschutzgesetzes und weiterer Gesetze anlässlich der Aufhebung der Feststellung der epidemischen Lage von nationaler Tragweite“ verabschiedet.
Das Gesetz wird seiner staatstragenden Bezeichnung gerecht. Es regelt die Änderung zahlreicher Einzelgesetze (insb. des Infektionsschutzgesetzes) und verschärft die Pflichten rund um 3G am Arbeitsplatz gegenüber den landesrechtlichen Regelungen erheblich und zwar nicht nur für die Beschäftigten, sondern vor allem für Unternehmen. Nun gilt für alle Berufsgruppen die 3G-Regel. Die Unternehmen unterliegen außerdem ab dem 24. November 2021 strengen Überwachungs-, Dokumentations- und Nachweispflichten hinsichtlich des Impf-, Genesenen- und Teststatus ihrer Mitarbeitenden. Anders als bisher schafft der Gesetzgeber nun endlich eine gesetzliche Rechtsgrundlage für die Verarbeitung der Beschäftigtendaten hinsichtlich des Impf-, Genesenen- und Teststatus.
Aber der Reihe nach:
Wo gilt 3G?
Die 3G-Regel gilt für alle Betriebe sämtlicher Branchen in allen Bundesländern, in denen physische Kontakte von Arbeitgebern und Beschäftigten untereinander oder zu Dritten nicht ausgeschlossen werden können.
Eine Verpflichtung des Arbeitgebers zur Erhebung des Impf-, Genesenen- und Teststatus von Beschäftigten im Homeoffice besteht dagegen nicht.
Was bedeutet 3G am Arbeitsplatz?
Betriebsstätten dürfen nur von Beschäftigten betreten werden, die einen Impf-, Genesenen- oder Testnachweis vorlegen können. Ohne 3G-Nachweis darf der Betrieb nicht betreten werden. Ausnahmsweise ist ein Betreten ohne mitgeführten Nachweis erlaubt, um unmittelbar vor der Arbeitsaufnahme ein Testangebot des Arbeitgebers wahrzunehmen oder um sich im Betrieb impfen zu lassen.
Was bedeutet das für Arbeitgeber?
Arbeitgeber treffen nun umfassende Kontroll-, Überwachungs- und Nachweispflichten. Sie müssen durch Zugangskontrollen sicherstellen, dass nur Personen, die einen Impf-, Genesenen- oder Testnachweis vorlegen können, die Betriebsstätte betreten. Ferner müssen die Arbeitgeber die Nachweise auf ihre Gültigkeit prüfen, die Kontrolle dokumentieren und den Nachweis über die Prüfung des 3G-Status der Beschäftigten speichern, um die Nachweise bei behördlichen Kontrollen vorlegen zu können. Für Impf- und Genesenen-Nachweise soll es laut BMAS genügen, wenn der Arbeitgeber diese einmal kontrolliert und dies dokumentiert.
Dürfen Arbeitgeber die erhobenen Daten zum 3G-Status speichern?
Mit der Neuregelung des Infektionsschutzgesetzes hat der Gesetzgeber nun eine Ermächtigungsgrundlage für die Verarbeitung der personenbezogenen Daten einschließlich der Daten zum Impf-, Genesenen- und Teststatus durch den Arbeitgeber geschaffen. Die bislang für Unternehmen bestehende Rechtsunsicherheit ist damit beseitigt. Bei den erhobenen Beschäftigtendaten handelt es sich um Gesundheitsdaten im Sinne von Art. 9 DSGVO. Die gesetzlichen Anforderungen an das Schutzniveau dieser Daten ist daher besonders hoch. Es gelten die in § 22 BDSG geregelten strengen Anforderungen.
Unternehmen dürfen die personenbezogenen Daten ihrer Beschäftigten zum 3G-Status darüber hinaus auch verarbeiten, um betriebliche Pandemie- und Hygienekonzepte auf Grundlage einer Gefährdungsbeurteilung anzupassen.Welche Tests sind zulässig?
Der Testnachweis kann mittels Antigen-Schnelltest oder Nukleinsäurenachweis (PCR, PoC-PCR oder weitere Methoden der Nukleinsäureamplifikationstechnik) erbracht werden. Die einfache Testung darf dabei nicht mehr als 24 Stunden, eine PCR-Testung nicht mehr als 48 Stunden zurückliegen. Reine Selbsttests reichen nicht – vielmehr müssen Selbsttest unter Aufsicht des Arbeitgebers erfolgen.
Gehört das Testen zur Arbeitszeit?
Der Testnachweis für den Zugang zur Arbeitsstätte ist von dem Mitarbeitenden zu erbringen, d.h. der Mitarbeitenden ist verpflichtet, sich einen entsprechenden Nachweis besorgen. Der dafür erforderliche Zeitaufwand gehört nicht zur Arbeitszeit und ist dementsprechend nicht zu vergüten.
Wer trägt die Kosten der Tests?
Grundsätzlich muss der Beschäftigte für die Kosten des Tests aufkommen. Allerdings sind die Arbeitgeber weiterhin verpflichtet, den Mitarbeitenden zweimal pro Woche einen Test zur Verfügung zu stellen. Die Mitarbeitenden können also das Testangebot des Arbeitgebers und die kostenlosen Bürgertests nutzen, um zumindest Teilen ihrer Nachweisverpflichtung nachzukommen.
Die Homeoffice-Pflicht ist zurück.
Im Falle von Büroarbeit oder vergleichbaren Tätigkeiten hat der Arbeitgeber den Beschäftigten anzubieten, diese Tätigkeiten in deren Wohnung auszuführen, wenn keine zwingenden betriebsbedingten Gründe entgegenstehen. Für die Mitarbeitenden gilt umgekehrt eine Verpflichtung, dieses Angebot anzunehmen, soweit ihrerseits keine Gründe entgegenstehen.
Ab wann und wie lange gelten die Regelungen des Infektionsschutzgesetzes?
Die 3G-Verpflichtungen treten mit der Verkündung des Gesetzes (voraussichtlich der 24.11.2021) in Kraft. Sie gelten – vorbehaltlich einer Verlängerung – bis zum 19.03.2022.
Praxishinweis für Arbeitgeber.
Die Zeit für die Umsetzung der Pflichten nach dem Infektionsschutzgesetz ist kurz. Die Liste der To-Dos für Unternehmen ist lang. Neben der Einführung einer Zugangskontrolle, ggf. der Einrichtung einer Möglichkeit von Schnelltests unter Aufsicht vor Ort und Prozessen für die Erfassung und Verarbeitung des 3G-Status ihrer Mitarbeitenden müssen Arbeitgeber das betriebliche Datenschutzkonzept hinsichtlich der nun verarbeiteten Gesundheitsdaten der Beschäftigten und die Gefährdungsbeurteilung anpassen. Die betrieblichen Pandemie- und Hygienekonzepte müssen überprüft und gegebenenfalls angepasst werden. Gleiches gilt für bestehende Betriebsvereinbarungen zur Zugangskontrolle und zur Verarbeitung von Beschäftigtendaten.
Fazit.
Die Neufassung des Infektionsschutzgesetzes schafft endlich Klarheit und beseitigt zahlreiche Unsicherheiten für Unternehmen, insbesondere zur Frage der datenschutzkonformen Verarbeitung der Beschäftigtendaten zum Impf-, Genesenen- und Teststatus. Die Einführung von Zugangskontrollen und Prozessen zur Erfüllung der arbeitgeberseitigen Kontroll- und Überwachungspflichten verursacht in den nächsten Tagen sicherlich einen hohen Aufwand. Die Organisation betrieblicher Abläufe dürfte dagegen zukünftig deutlich leichter werden, da Unternehmen - anders als bisher - den 3G-Status ihrer Beschäftigen nun berücksichtigen dürfen.
Weitere Informationen zur Auswirkung des Virus auf die arbeitsrechtliche Welt, finden Sie auf dieser eigens dafür angelegten Seite von SCHULTE RECHTSANWÄLTE.
Thorsten Walter berät nationale und internationale Unternehmen umfassend im Bereich des individuellen und kollektiven Arbeitsrechts und angrenzender Rechtsgebiete.
Markus Söding ist im Arbeitsrechtsressort unserer Sozietät tätig. Er berät national sowie international tätige Unternehmen in allen Fragestellung des individuellen und kollektiven Arbeitsrechts, inklusive angrenzender Rechtsgebiete, wie denen des Sozialrechts.
